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工程建设中的发包、承包、分包、转包、外包和衔接是实践中非常普遍的工程现象和常见的法律问题。正确理解和把握这些问题是正确处理工程实践的基础。但由于每个项目的实际情况不同，实际操作中的形式也不一样，它们之间的关系不容易把握，容易造成混乱，特别是在分包、转包、外包、挂钩等法律问题上。因此，本文主要总结“三包一靠”在工程实践中的法律问题。

一、“三包一扶”的法律含义

1.子包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律规定，分包是承包人将承包范围内的部分工程发包给第三人承包的行为。转包是法律允许的行为，法律不禁止合法转包。分包在内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上，可以分为合法分包和非法分包。这两种分类在工程实践中尤为重要，需要重点把握。

1.1专业工程分包和劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质序列分为施工总承包、专业承包和劳务分包。根据这一规定，分包的内容分为专业工程分包(工程实践中也称“工程分包”)和劳务分包(工程实践中也称“劳务分包”)。两种分包形式都需要具备相应的资质，必须在资质等级许可的范围内从事活动。工程分包与劳务分包的法律区别在于分包内容是否指向分部分项工程，是否计算工程款。把握二者的区别有助于理解分包的法律效力。

1.2合法分包和非法分包

根据转包是否符合法律规定，可以分为合法转包和非法转包。法律允许合法分包，且合法分包有效；法律禁止非法分包，非法分包无效。合法分包是指除非法分包以外的分包。因此，理解和把握非法转包，就是理解和把握合法转包。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，违法分包主要是指下列情形:

(一)总承包单位将建筑工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

(二)建设工程总承包合同中没有约定，且未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

(三)总承包单位将建筑工程主体结构的施工分包给其他单位的；

(四)分包单位将其承包的建筑工程进行分包的。

以上是法律对违法分包的界定。根据上述法律，非法分包的法律特征是:

1)分包给不具备资质的单位；

2)未经同意或批准的分包；

3)分包主体结构施工；

4)二次分包。

因此，合法分包主要是指主体符合资质要求，专业工程得到约定或认可时的分包。分包内容是主体结构施工以外的部分内容，只允许一次分包且分包指合法内容。

在工程实践中，有两种情况需要注意:一种是总承包方或专业承包方在合同中没有劳务分包的约定或没有建设单位批准的情况下，将合同范围内的劳务作业分包给其他单位是否违法。视情况，在资质条件范围内将劳务分包给有资质的分包单位不违法；其将劳务作业分包给不符合资质许可条件许可范围内的不合格或合格分包的，属于违法分包。

此外，劳务分包是否违法，不以合同或建设单位的认可为条件。也就是说，劳务分包是否违法，不以《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项为条件:“建筑工程总承包合同中没有约定，且未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建筑工程交由其他单位完成的”。

因为法律条文对专业工程的分包进行了规范，而劳务作业不属于专业工程的范畴，不需要约定或者批准就可以进行分包。

对此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第二项详细规定:“下列行为属于违法分包:…..发包人未经施工总承包合同约定和建设单位批准，将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”该规定根据转包内容的不同，确立了是否属于违法转包的认定标准。

同样，劳务分包也不能视为“二次分包”，视为违法分包。

还有一种以劳务分包、工程分包的名义进行分包的情况。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》，劳务分包企业可以申请本序列的各类资质，但不得申请施工总承包序列和专业承包序列的各类资质。可见，劳务分包企业只能有劳务作业资质，不能有总承包或专业承包资质。因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，不能接受工程的分包。

劳务分包与工程分包最大的法律区别在于分包内容是否指向分部分项工程，是否计算工程款。劳务分包的对象是从专业工程中分离出来的简单劳动操作，计算人工费和一定的管理费，其对价属于法定的“劳务报酬”；工程分包是指有直接费、间接费、税金和利润的子工程，其对价属于法律上的“工程款”。

在工程实践中，我们经常会遇到以劳务分包的名义进行分包的情况。我代理过的一个分包纠纷案件就属于这种情况，法院也认定这种行为无效。由于劳务分包企业不具备专业承包资质，虽然以劳务分包的名义进行分包，但这种行为属于将建筑工程分包给不具备《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项规定的资质条件的单位的行为，属于违法分包。

2.切换包

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，分包的法律含义是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将承包的建设工程全部转让给他人或者肢解后以分包的名义再转让给其他单位的行为。值得注意的是工程实践中“视同分包”的行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章制度，分包工程的发包人应当设立工程管理机构，对承包工程的施工活动进行组织管理。项目管理机构应当具有与承包项目的规模和技术复杂程度相适应的技术经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目会计负责人、质量管理人员和安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准，是指与本单位有合法人事或劳动合同、工资、社会保险关系的人员。分包项目的发包人还应在施工现场成立项目管理机构，并派出相应的管理人员对项目的施工活动进行组织和管理，否则，违反上述规定将被视为“分包”。

根据以上分析，分包主要有两种形式:总分包和肢解分包。无论分包采取什么形式，都是法律禁止的。所以，转包不是合法，而是违法。

工程实践中长期争论的转包是否是分包，是否应该无效的问题终于有了定论。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定:“具有合法劳务作业资格的承包人与总承包人或者分包人签订的劳务分包合同，以分包的建设工程违法为由认定无效的，不予支持。”据此，劳务分包在今后的工程实践中不能再被视为分包和认定无效。

3.内包装

工程实践中提到的“内部包”，也叫“内部承包”。他是承包商承接工程后，将工程交由内部职能机构完成的一种经营行为。在实践中，主要表现形式是项目部内部承包和分公司承包。在工程实践中，也有观点认为外包是分包的一种形式和变种，是无效的。但我认为，根据法律的规定和工程行业的惯例，外包应该是合法有效的。因为外包的主体是承包人的内设机构或者分支机构，承包人在承包工程后将工程交由内设机构或者分支机构实施的行为，不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程分包给他人或者第三人”的行为。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。

因此，内设机构或分支机构与法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。所以外包只是法人管理的一种策略或手段，不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十八条规定:“具有法人资格的承包人的内部分支机构在其营业执照经营范围内签订的建设工程合同，视为承包人的授权行为，其签订的合同有效，工程款按照承包人的施工资质等级结算。”从这个司法解释的精神，我们也可以得出结论，纳入是合法有效的。这一点在地方司法实践中也得到了认可。

××省高级人民法院《关于审理施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》在司法指导性文件第一条明确规定:“建筑工程的承包人与其下属分支机构或者从业人员签订的全部或者部分承包工程施工的合同为企业内部合同，当事人以内部合同的承包人无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”

可见，外包情况下的建设工程施工合同，不应因分包或挂靠而认定无效。

4.坚持下去

目前法律意义上的挂靠主要是指无资质的实际建筑商借用有资质的建筑企业的名义进行工程施工的行为。即工程实践中经常提到的“借名合同”和“戴帽合同”。通常是个人或企业不具备资质与有资质的施工企业签订挂靠合同或以工程承包的名义进行工程建设。挂靠人一般向挂靠人支付一定的“管理费”(或“想法费”)，挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、户口、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际建设。挂靠是法律禁止的行为，但也是实践中常见的行为。根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件的暂行意见》第九条的规定，挂靠形式主要有以下几种:

(一)不具备从事建筑活动资质的个人、合伙或者企业以具备从事建筑活动资质的建筑企业的名义承揽工程的；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的；

(三)不具备总承包资质的施工企业以具有总承包资质的施工企业的名义承揽工程的。

当然，由于实践中的情况非常复杂，关联人的操作手段越来越先进，而且在工程实践中，关联活动的形式也在不断翻新，远远超出了法律所界定的行为。因此，在处理挂靠经营案件时，要根据案件的具体情况做出具体判断。

二是“三包一扶”的法律区别

1、分包与转包的区别

分包可以是合法的，也可以是非法的；转包不合法不合法。所以违法分包叫“违法分包”，而转包不是“违法分包”，只是“违法分包”。合法分包的内容是除主体结构施工以外的部分工程，分包的内容是整个工程。在合法分包的情况下，承包商应对分包项目进行现场管理；在分包的情况下，分包商不管理项目。在合法分包的情况下，只有分包工程的承包方具备资质才有效；在分包的情况下，分包人是否合格无效。二次分包是违法分包，肢解分包叫转包。

2、分包与外包的区别

分包是违法施工行为，外包是合法的操作手段。分包的对象是分包人以外的“他人”或“第三人”；内部包的对象是承包商的内部机构或分支机构。在分包的情况下，分包商不管理项目；在外包的情况下，承包商应对项目进行管理并承担责任。

3、分包与挂靠的区别。

在对外关系的表象上，对外关系的形式上有两种独立的关系，即分包商与雇主的关系，分包商与分包商的关系；在挂靠关系中，由于属于借用行为，一般表现为对外关系中用人单位与挂靠人的关系。在分包关系下，分包人一般以自己的名义进行活动；在挂靠关系下，挂靠人一般以挂靠人的名义进行活动。在分包关系中，分包的对象可以是有资质的单位、无资质的单位或个人；在挂靠关系中，挂靠人一般是不合格或不合格的单位或个人。

第三，“三包一靠”的法律处理

合法分包和外包是法律允许的经营活动。因此，合法的分包和外包应被视为有效，并根据合同进行处理。违法分包、违法分包和挂靠是法律禁止的，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定，承包人违法分包、违法分包建设工程或者无资质的实际施工人以有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以没收当事人已取得的违法所得。

关于结算问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定，通过分包或者挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应当按照实际施工方的施工资质等级结算工程款，但施工方主张的工程结算中计划利润部分的请求，可以不予支持。根据实践中的做法，对非法分包的处理也可参照上述规定执行。对于违法分包、违法分包和挂靠的行政和刑事责任，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》都有具体规定。总结起来主要有罚款、降低或撤销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪的追究刑事责任。

综上所述，建设项目的“三包一靠”既有联系又有区别。准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实际问题的关键。在工程实践中，应严格区分上述概念，准确处理。